据清代著名小说家李宝嘉之《官场现形记》第二回载，陪同新晋举人赵温一起进京会试的钱典史，显然是位久经“官场”历练的老滑头，出于虚荣，竟然吹嘘说典史的官与知县一般大，“他管得到的地方，我都管得到。”见赵温半信半疑，他继续说：知县出门因是“清贵之品”，尚需几分收敛。我们便衣就可上街，什么烟馆里、窑子里、赌场上，各处都可去得。认得咱的，这一县之内，都是咱的子民，谁敢不来奉承；不认得的，无事便罢，等到有起事情来，咱亦还他一个“铁面无私”。

    好一个“铁面无私”！这样一个极具正能量的褒义词，用在如钱典史这类人的身上，着实是让人啼笑皆非。从法治的角度讲，铁面无私、刚直不阿都具有正当性，司法官最需要的就是这种品质，理应鼓励才是。但放置在近代中国这样一个社会文化背景中，此“铁面无私”多少有些“叫你为难”的意思，甚至可能是故意“刁难”，这显然不是当事人愿意看到的。如何避免被“铁面无私”，平时的礼尚往来自然不可少。礼节中的来往自然需要机会，而像钱典史这样的官吏，在这方面最不缺乏想象力。“一年之内，我一个生日，我们贱内一个生日，这两个生日是刻板要做的。下来老太爷生日，老太太生日，少爷做亲，姑娘出嫁，一年上总有好几回。”按着钱典史的算法，一桩事情收一回份子，一年有上五六桩事情，就收五六回份子，一回收上几百吊，“通扯起来，就有好几千”，着实不是个小数目了。于是，在一来一往之间，当事人所求的“通融”，典史们所欲的实惠，都实现了。

    从廉政的角度来看，如何治理“钱典史式腐败”？显然是需要从严控制“份子钱”这些看似很小的礼金做起，防微杜渐。现代法律讲究“一事一议”，在法律的空间内截断生活中的“因果联系”，从而使责任划分清晰化。从法理的视角看，典型的受贿行为应该是：行贿者付出一定数额的钱财，官员为其谋取利益，是为“一事归一事”。但在现实中，更多的情况并非如此，中国文化更注重“人情”，看重关系，而人情关系的维系是一个长期的过程，它正是在“钱典史”那样一次又一次的节庆份子钱中凝成的。很多时候，行礼者往往并不要求官员办具体事，而仅仅是为了“混个脸熟”，结个人情。就此来看，官员社会交往中的“礼尚往来”确实不容轻视，也许每一次“份子钱”都是小额的，但“集腋成裘”，它在潜移默化中对官员依法履职的影响确实是致命的。具体就法官来说，类似情况同样存在，个别地方存在的针对法官的豪车借用、宴请消费、休闲旅游等等，虽然可能没有直接的“贿金”，也没有明确的“一事对一事”，但对司法公正的潜在影响却是巨大的。就此来说，当下设立“收受礼金罪”或许有些小题大做，但放置在中国这样一个社会文化环境中，又不能完全摒弃其必要性。扩展之，对于供给“正义”这一公共产品的司法官而言，不仅在“礼金”上需要受规制，在更广义的社会交往活动中，也同样需要受到法律职业伦理，乃至是法律法规的严格规范。舍此，难以防止司法权力与物质利益的各种勾兑。

    从司法的视角来说，要防范司法官的“钱典史化”，最容易想到的，恐怕就是更严密的法律制度设计，不给其徇私枉法留下空间。提出这一对策显然不是空穴来风，我们检视有清一代的法律制度，律下有“例”，“例”下又有各种则例、“通行”，法律体系极其庞杂却不严密，不仅普通百姓难以尽知，即便是知县往往也难以遍览，这就给胥吏、典史等具体司法的执行者带来了“上下其手”的操作空间。对于没有交情的当事人，所谓“铁面无私”，绝不会是公正地依照法律裁判，更可能地是故意找茬让其人财尽失。因此，最好的防治办法就是使法律体系科学化、严密化，通过明确的实体法规则，及严格的程序法规则，从严控制法官的自由裁量权，让其无法利用法律的漏洞为利益输送者提供便利。

    然而，若辩证地看，通过“挤压自由裁量权”实现司法官的廉洁公正也有其两面性。法律的严密化当然有助于规范司法官员的裁判，防止其恣意枉法，但在同时，也可能造成司法的僵化，甚至导致司法官彻底丧失主动权与创造性。在实行法典化的大陆法系国家里，尽管各部门的法典可以做到体系严整、广受赞誉，但立法同样面临着严重的缺陷。一方面，立法永远滞后于社会发展，不可能完全适应社会现实的需要。甚至在立法之初都无法准确掌握社会情势，顾炎武在《日知录》中就提出告诫：前人立法之初，不能详究事势，豫为变通之地。后人永其已弊，拘于旧章，不能更革而复立一法以救之，“立法以救法，而终不善者也。”法律一经制定，就成为“静态”的，而社会生活却是无限发展着的，有着无穷的可能性，制定法永远不可能穷尽所有的社会生活，更无法及时跟上社会变迁的脚步。另一方面，抽象化的立法难以涵括生活中千变万化的“情理”。现代法律需要遵循基本的法律原理，法律的简明又要求其高度抽象、概括，它只能规定抽象的法律行为，而不能对具体的法律行为一一规范。法律的原则必然是统一的，但生活的情理却是千差万别，如果过分拘泥于统一的法律制度体系，司法者注定难以根据社会生活的实际作出更符合“情理”的判决，司法将异化成如计算机运算程序一样冷冰冰的过程，司法中人性的温度必然黯然退去。就此而言，司法权的确需要给予控制，但同样要为其适当运用留下足够的空间，在“正义的输送”中，充分发挥司法的能动性。

    如何协调司法权的法定化与“能动性”之间的矛盾？构建科学完善的司法程序化机制，全方位地实现司法过程的公开透明，健全司法官的审判责任追究制度，无疑都是必要的前提条件。现代司法需要处理复杂多变的社会纠纷，弥补立法滞后带来的难题，在遵循既有立法时，可以允许司法官进行适当的自由裁量，尽力地在具体的裁判中融“情”于法，以实现“情法两平”。但是，为了防止司法权的恣意，就必须设计严谨的法律程序制度，让严密的法律程序成为防止司法权“滥用”的稳固堤坝。只有保证司法的正当程序，才可以有效地提高融情于法的正义性，从而在立法具体化的过程中，实现个案的正义。

    同时，需要不断扩大司法过程的公开透明度。“阳光是最好的防腐剂”，通过庭审公开、裁判文书公开，可以有力地制约司法官的渎职枉法。在另一方面，司法过程的公开，也有助于抑制当事人的利益输送，以及各种权力的不当干预，从而保障司法官能够依法独立进行裁判。因是之故，对于官员干预正常司法活动的，不仅要进行登记备案，更应以多种方式予以公开，借以对权力进行有效制衡。

    健全法官审判的责任追究制度，亦是保障公正的重要基础。在现代法治视野之下，权力和责任是相对应的，没有责任的权力必然走向恣意、腐化。“钱典史”们之所以肆无忌惮，是因为他们并非正式官员，几乎不受责任追究，因此渎职贪贿可以毫无顾忌。要真正实现司法的公平正义，就必须建立起扎实的责任倒查、责任追究制度，尤其是要使主审法官负起责任，让责任制度成为防止司法权力越轨的“紧箍咒”。

    经由“钱典史”描述的谨小慎微的知县，我们也不难看出在严格法律制度约束之外，实现法律正义的另一种可能，那就是不断提高司法职业的尊荣。不断提高法官的薪酬待遇，保障法官的职业荣誉，同样是实现司法公正的重要因素，这也恰恰是当下司法改革的方向之一。当然，这样的司法精英化改革，首先得建立在法官遴选、职级评定公平公正的基础上，建立在优秀的法律人才能留在法院的基础上。没有一批有良知、懂法律的专业人才队伍，输送正义的司法机构最终可能成为无源之水。公正高效的司法裁判，毕竟不能单靠清廉获得，更需要建立在经验基础上高超的司法能力和司法技艺。

  （作者单位：陕西省社会科学院 韩伟）