“公”观念在中国社会源远流长,“公”文化深厚沉淀于人心的各个角落。虽然,19世纪下半叶以后,中国面临“三千年未有之变局”,但“公”观念仍然顽强地栖身于社会的集体意识,时时影响着社会的变迁。那么,当下中国着力推动的法治文明,是否纯粹发轫于西方近代的进步思想,而未曾受到中国“公”文化的浸淫?中国“公”文化的博大精深,与现代法治精神究竟存在哪些历史契合,或者说,“公”文化的传承对法治本土化会产生哪些方面的影响呢?　

　　先秦时期——“公”权政治概念的确立　

　　“公”成为中国文化中的重要语汇,至少已有2500年的历史。早在殷商时期,见诸甲骨文与金文中的“公”就开始代表祖先、尊长、国君。《尚书》中的“公”已作为专用名词,代指周公、召公,这也是“公”作为抽象概念的最初源头。在《诗经》中,“公”的涵义还扩展到与官署有关的公务政事,如:“夙夜在公”,“敬尔在公”(《周颂·臣工》)。而到了春秋晚期,“公”已有了明确的政府、政务、公共事务的意思。“公事有公利”(《左传·昭公三年》)中的两个“公”就是指国家或政府。由此可见,“公”作为一个政治社会概念,最初的涵义是国家、朝廷、政府或者统治者的公众事务。这也是“公”的一个基本涵义,至今还保留在“公家”、“公务员”、“对簿公堂”等诸多用法中。　

　　当然,以“公”来指代国家、政府,尚远不足以声明国家政权的主权在民,但毫无疑问,其是把国家、政府作为“公权”概念来定位的。其实,国家成立始初,就是成立一个由全民或多数国民构成的组织。无论是为了共同抵御外族入侵,还是维护统治阶级利益,都必须借助于国家的权威来要求它所支配的国民听从国家的命令。而按照儒学对权力的理解:政治权威是由天命赋予的一种信托,统治者则要为人民谋求福祉。实际上,国家权威的树立往往也是借助于天道、神权、国家的公共名义,在权力层面则通过制定法律、执行法律而达到控制社会的目的。因而,公权与法律都是国家权威的代名词,一同伴随国家成长,不可分割。正因如此,法律历经专制到法制,而始终未敢背弃政权姓“公”的名分;法律跨越法制到法治,恰在于恪守公权为民的宗旨。当然,无论冠于国家权力什么名分,都改变不了中国古代君主个人集权专制制度的实质,所谓“公”权概念还是属于中国传统专制理论的范畴。　

　　战国以降——“普遍”、“平等”价值和公私分离观的兴起　

　　“公”的涵义发展到战国中晚期,已脱离政府、朝廷的范畴,超越而及于国家、“天下”。《礼记·鸿运》说:“大道之行也,天下为公。选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾者,皆有所养。”对统治者来说,关怀苍生,恩庇天下;对每个人而言,则照顾他人,亲如一家。这种强调普遍、全体以及其他价值的“公”观念已遍及诸子百家的典籍。《庄子·大宗师》所说“天无私覆,地无私载,天地岂私贫我哉”,倡导的是自然而超越的大公之德;《荀子·荣辱篇》所载“政令法,举措时,听断公,上则顺天子之命,下则能保百姓,是诸侯之所以取国家也”,阐明普遍平等处理事务的要求。《战国策·秦策》有言“法令至行,公平无私”,同样强调了平等对待所有人的态度方式。而《吕氏春秋·贵公篇》“昔先圣王之治天下也,必先公,公则天下平矣。平得于公。……天下,非一人之天下也,天下之天下也”,则极富代表性地概括了以“普遍”、“全体”、“平等”为基本意涵而有强烈规范倾向的“公”观念。　

　　恩庇天下,惠及全民,不只是中国古代先贤的浪漫理想,还事关国家兴亡的执政命脉。国家为何存在?人们为何愿意听命于国家而不自行其是?是因为国家为了“保百姓”,为了“天下之天下”而存在的(至少朝廷是以此昭示天下的)。战国时期,普遍、全体、平等的“公”观念作为一种规范理念不仅已被社会广泛接受,而且其浓墨重彩所描绘的普遍的人间福祉或普遍平等的观念,包括与法治密切相关联而融合其中的公平、正义、平等等政治原则、思想价值和人文精神,对后世的政治、社会、伦理影响深远,因为“政治社会不是其法律创造的东西,而是组成社会的人的情感、信仰、观念以及心灵和头脑的习惯所预先决定的,是创造社会的天性和教育的结果”(法国政治思想家托克维尔语)。谁能说,两千多年前的“公”观念与今天法治社会的公平正义价值不是一脉相承呢?　

　　与“公”观念的普遍、平等价值相对,私,则意指妨碍普遍利益实现的私利行为或自私心理。自“公”的概念初起之时,公私已经开始分离。《左传·昭公二十六年》说:“大夫不收公利”;《礼记·曲礼下》云:“公事不私议”,都是指办理政府公务时不能假公济私。《伪古文尚书·周官》说:“以公灭私,民允其怀。”可见,公私对立,以公为善以私为恶的道德内涵在国人的心灵中根深蒂固。　

　　“公”文化为什么会崛起于战国晚期的思想舞台,一个很重要的历史原因是当时封建贵族政治的崩溃和君主专制国家的兴起,约束君主的政治理念应时而生。因而,公私分际的价值,以公去私的法度不无控制和约束公权力的初衷。其实,最早在殷商时期就出现了限制官府权力的监督制度。在殷墟的卜辞中即发现商王令某人监某地的记载,而后历经各代建立起“分察百僚、巡按郡县、纠视刑狱和肃整朝纲”的监察制度,以期“彰善惩恶,激浊扬清”。所以,监督限制权力本身是政治力量相互博弈的需要,公私分离的观念与限制公权力的法治基本思想不仅仅是简单的历史耦合。　

　　宋明理学——“公”观念的伦理化与心体化　

　　“公”的观念在盛行之初又衍生另一涵义,指称与道德结合的理想心态,如“公义”、“公道”、“公正”;发展到宋明理学时期,则直接代表“善”,或世界的根本原理:天理、道、正、义。理学的代表性人物程颐说:“义与利,只是个公与私也”;朱熹在《语类》中说:“道者,古今共由之理。如父慈子孝,君仁臣忠,是一个公共道理。”“公”即绝对的、真正的道理,包括儒家鼓励的一切德行。　

　　从“公”描述普遍意义上的人民福祉发展到天理正道的理性概括,这无疑是重大的思想跨越。姑且不论其对中国后世的思想无法估量的影响,就今天的法治而言,其推崇的正、道、义、天理不都属于实体正义的内涵吗?虽然过去奉行的“公”义与今天的正义不可同日而语,但其毕竟是对正义、道德、理性的系统化和理论化。即使在今天,这些传统的“经世之学”,也有助于后世“习法者首先应该知道法律科学渊源于正义,法律本身就是判断何为正当与善良的一种艺术。——在明辨是非、判断行为合法与否的同时,我们藉由刑赏使人得以去恶为善”(《罗马法大全》文摘)。　

　　理学家的“公”观念特别强调人的心理层面。程颢说:“一心可以丧邦,一心可以兴邦,只在公私之间尔。”这里的“私”并不是指错误的行为或事物,而是指错误的来源——私心、私欲。朱熹说:“人心之公,必为私欲所蔽。”克制私欲就是公义。明朝王阳明的心学,则主张以良知为天理,良知的对立面也是私欲。“心即是理也。此心无私欲之杂,即是天理”(王阳明《传习录》)。因其影响,中国传统政治中的公私之别往往限于心理或动机的私欲约束,而忽视实际行为的制度规范,以致虽有严办公私的古训,却难治贪墨文化的盛行,甚至影响到今天的规范执法和冤假错案。为什么本来受过高等教育且品质优秀的干警在审讯犯罪嫌疑人时会打人,甚至酿成致残致死的恶果?不就是因为自恃为公履职而不存在内心的私利吗?因此,如果仅强调人的内心觉悟和职业伦理,而缺乏制度纲纪的规范约束,那么,最完善的公义也只能是美好的愿望而已。　

　　明清之际——公私兼容下合理权利观的萌芽　

　　与前述绝对排斥个人私利的“公”观念相反,16、17世纪以后的中国开始承认“私”、“情”、“人欲”的正当性和合理性。顾炎武在《日知录》中说:“自天下为家,各亲其亲,子其子,而人之有私,固情之所不能免矣。故先王弗为之禁。非为弗禁,且从而恤之。建国亲侯,胙土命氏,画井分田,合天下之私,以成天下之公”,主张把“私”与“公”统一起来,利用“私”来成就“公”;王夫之《读四书大全说》:“理尽则合人之欲,欲推则合天之理,由此可见,人欲之各得,即天理之大同”,把个人的私欲上升到天理的高度,充分肯定了私欲、私利的正当地位。当然,这一新型公私观绝不等同于欧洲文艺复兴时期的“纵欲”思想,其所谓人的私欲多指合理、正常的生活需求,并且是置于“仁寓于私”的儒家前提。　

　　合私为公的观念产生于中国资本主义萌芽时代的明清之际,这是中国社会从古代向近代缓慢转变的开始,在中国思想史上具有划时代的启蒙意义。实质上,自私自利就是人的权利,承认私欲的合理性就是肯定人权的正当性。法律正是来自于人类生活的实际需要,而不是来自于司法女神的指引。用耶林的话说:“法律就是权利保护,而权利的获得与维护需要(与国家权力)斗争。”就权利作为法律文化的起点与基石而言,公私兼容的“公”文化对法治思想所产生的积极意义是无法抹杀的,尽管作为一种思潮历时不久而归于沉寂,尽管思想家的言论零星微弱而未构成社会的主导力量。　

　　正如曾对中国“公”文化作过专门研究的台湾学者陈弱水所言:“公”观念不纯是传统的观念,其中许多因子都还是现代意识的一部分。公权定位、公私分离、公义伦理以及公私兼容等诸多“公”观念的产生与演变绝不仅是留下历史的痕迹,而是已深深嵌入现代法治的灵魂和肌体。为何要上下求索“公”文化的法治渊源,正因为中国的法治之路漫漫而修远,正因为“现代中国文明的法律智慧,(是)一种以汉语为表意系统,关于中国人世生活和人间秩序的法律之道,中华民族的生存之道”(中国政法大学法理学者舒国滢语)。　

　　(作者系浙江省人民检察院副检察长)