非法经营应作严格限制性解释

姚雯漫画

    近年来，生产、销售伪劣商品等违法犯罪行为屡有发生，在司法实践中，对于刑法意义上的商标界定、民事欺诈与诈骗犯罪的区分、犯罪形态及罪数认定等问题的认识不一，直接影响到案件的定性。为进一步规范法律适用，《人民检察》杂志社与河南省郑州市高新区检察院遴选典型案件，共同邀请专家就相关问题进行深入研讨。

    非法经营范围该如何界定 

    刑法第225条对非法经营罪的范畴作了比较细致的规定，但这些规定并未很好地界定非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”的含义，实践中仍存在很多看似非法经营而又难以认定的行为。何为“非法经营”?如何理解“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底性规定?随着非法经营罪适用范围的日益膨胀，该罪被形象地称为“口袋罪”。例如，实践中，对于一些不能认定为假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等罪名的行为，会以非法经营罪定罪处罚。 

    北京师范大学刑事法律科学研究院教授张远煌认为，为防止非法经营罪恶性扩张，在罪刑法定原则的指导之下，应对该罪作严格的限制性解释。一方面，应当明确非法经营罪中的“非法经营”仅指那些违反国家规定，严重扰乱正常市场秩序的经营行为。此种行为应当满足以下三个条件:一是违反国家规定是非法经营罪成立的前提条件。这里的“国家规定”，是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规及发布的决定和命令。二是“经营行为”应理解为以营利为目的的经济活动，对于非以营利为目的的公益活动或慈善活动，应将之排除在经营活动的范围之外。三是非法经营行为应以情节严重为限。判断某非法经营行为是否属于情节严重的情形，应充分考量该行为对正常的市场秩序的侵害程度。另一方面，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应与刑法第225条前三项规定的行为在性质上和损害后果上具有相当性，即该项规定的非法经营行为必须与特定的行政许可相关联。需要指出的是，未进行工商登记或未取得工商营业执照而从事经济活动的行为并不符合非法经营行为所要求的严重扰乱正常的市场秩序的特征，不能将此类行为纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之中。 

    违反国家规定，是非法经营行为入罪的前提基础。河南省郑州市检察院公诉三处处长乔亦丹认为，对于哪些属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，司法人员在认定时，应当严格遵循刑法的谦抑性原则和罪刑法定原则，防止恣意扩大该规定的适用范围。从社会危害性的本质来看，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的社会危害程度应当等同于刑法第225条前三项所列明规定的行为。由于前款规定均要求违反法律和行政法规规定的特许经营许可制度，兜底性规定入罪也应当以相关法律或者行政法规的规定为依据。 

    假冒服务商标能否纳入刑法规制范围 

    我国刑法将假冒注册商标犯罪定义为违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。这一规定是否将服务商标排除在刑法规制之外，实践中争议颇多。对于注册服务商标是否应当纳入刑法保护，不仅关涉法网的细密，更关系到商家、广大消费者的切身利益。 

    一般认为，在商标法和刑法中予以保护的商标应当是指那些经过商标局核准注册、且正处于保护期的合法的注册商标。河南大学法学院教授樊建民认为，刑法并未明确将服务商标排除在假冒注册商标罪中的注册商标范围之外，此种情况下应将其认定为受刑法规制和调整的注册商标。理由是，与商品商标一样，服务商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音和颜色组合，以及上述要素的组合而构成。服务商标所对应的是某种商业性质的服务项目，如民航为旅客提供的服务、加油站为车主提供的服务等。服务商标一旦被企业注册，该企业也就拥有了对该服务商标的独占专有使用权，并受法律的保护。张远煌补充说，鉴于侵犯注册商标犯罪属于典型的法定犯，该类犯罪的构成要件应以商标法中规定的内容作为前提，并随商标法的修改而进行相应的调整。 

    河南省郑州市高新区检察院侦监科科长刘涛认为，根据刑法谦抑性原则和罪刑法定原则，假冒注册商标罪所指的商标应该是实物商品的商标，而非服务商标。假冒注册商标行为中所提及的商品应当是指具体的产品，而非一种服务。回顾商标法的立法变迁可见，对于服务商标的法律保护越来越受到重视。加强对服务商标保护的意义在于创造服务行业公平竞争机制，有利于第三产业的发展。因此，对于假冒服务商标行为的刑事规制尚有待法律的进一步完善。

    共同犯罪的认定 

    司法实践中，销售伪劣产品犯罪的共同犯罪大量存在，而对于企业技术工人能否认定为共同犯罪存在认识分歧。 

    在办案实践中，生产、销售伪劣产品罪往往涉及人员较多。刘涛表示，一般情况下，组织者召集一批雇工租赁一个经营场所进行非法生产销售活动。对此类案件的办理应区别对待。从理论上讲，不仅是生产、销售伪劣产品的组织者构成犯罪，那些参与生产经营的雇员在该类犯罪活动中也起到了重要的作用，没有他们的参与，整个犯罪过程就不能完成，他们也应该构成生产、销售伪劣产品罪的共犯。但在整个犯罪过程中，他们只是受雇用从事具体劳动的人员，大多情况下是计件或者计时领工资，并没有从该犯罪活动中得到超过自己劳动量的额外收益，因此，应认定为从犯。 

    乔亦丹认为，要认定行为人构成共同犯罪，需满足行为人在主观方面具有共同的故意、在客观方面实施了共同的行为两个要件。销售伪劣产品犯罪基本都是以共同犯罪的形式出现的。行为人有共同的行为没有争议，主观上共同故意的形成一般有两种情况:即事前预谋的共同故意或者在行为过程当中形成的事中的共同故意。对于后一种情况，在理论上构成共同犯罪是没有问题的，但是对于是否将其作为犯罪打击，这需要考量犯罪所造成的社会危害后果，如果造成的后果严重，对技术工人应当作为共犯打击;如果后果不是太严重，只是单纯被雇佣实施劳务行为，则可以考虑不予追究或者在处罚时从轻。 

    (本次研讨会详见《人民检察》2014年第20期)