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浅析自动放弃高位犯罪而实施低位犯罪的定性

2015-11-24 15:50 来源:正义网 作者:费敏 

  在司法实践中,犯罪形态复杂多样,行为人由于主观心态发生变化而自动放弃实施高位犯罪而实施低位犯罪的实例也很多,如行为人出于杀人的故意,拿刀正要砍受害人时却转而不想结束他性命,将刀丢掉改用拳打脚踢只是教训了被害人一顿,或是行为人出于强奸的犯罪故意对被害人下手却又转为只是对被害妇女实施猥亵行为。这些放弃故意杀人而实施故意伤害,放弃强奸而实施猥亵的特点都是,前一行为都是高位犯罪,后一行为都是低位犯罪而在犯罪过程中发生了犯罪故意的转化所表现出来的行为上的不同而导致行为定性的差异。

  其实这些犯罪形态在实务中普遍出现,笔者认为犯罪的客观方面都是在犯罪的主观方面的内容的支配下所表现出来的具体行为,在这里认定低位犯罪还是高位犯罪都是在主观心态的不同上而发生的,其本质是犯意的转化,所谓犯意转化是指在故意犯罪过程中,犯罪故意发生转化的情况。犯意转化会导致行为人的行为方式、性质产生变化,因而影响犯罪故意内容的认定。

  一、自动放弃高位犯罪实施低位犯罪的特征

  ()无论放弃的高位犯罪还是转而实施的低位犯罪都是故意犯罪,而不能是过失犯罪。因为过失犯罪在主观心态上是过失,而过失犯罪是不存在犯罪中止的,犯罪中止是在主观故意的支配下实施、发生的行为状态,过失犯罪不存在主观故意,因此就无所谓犯罪中止,也就不可能出现自动放弃高位犯罪的行为,而实施低位犯罪很显然是在主观故意的犯罪意志支配下的行为,故意犯罪具有主动性的特点,因此自动放弃高位犯罪而实施低位犯罪的整个犯罪过程中是由故意的犯罪意志支配下实施的。

  ()高位犯罪和低位犯罪虽然在具体的犯罪性质上不同,但是其所侵犯的客体应该是同一类犯罪客体。如上述举例说明的行为人故意放弃杀人的行为或是动机只是实施一定的殴打伤害的报复行为,行为人本打算实施抢劫行为而最终只是进行了盗窃的行为可以看出,前一组都是侵犯公民人身权利的范畴,后一组放弃高位犯罪实施低位犯罪的例子都是侵犯财产权的表现。而在实践中也会出现如抢劫中止的而对被害人实施了强奸行为的案例,抢劫罪和强奸罪因为两罪所侵犯的客体完全不同,无法进行横向的比较,没有高低之分,在司法实践中也都是按照数罪并罚来处理,因此讨论放弃高位犯罪而实施低位的犯罪都是在同类客体中进行讨论的。

  ()高位犯罪必须是行为人自动放弃的结果而不是因为客观情况而被动放弃的结果。在实践中行为人主观上是抱着抢劫的主观心态准备实施犯罪,可想到抢劫的处罚结果严重些,因害怕受到严厉的处罚就转而在实行行为时是采用盗窃的方式,在定案时按照盗窃罪定罪处罚在实践中基本是没有问题的。

  ()高位犯罪和低位犯罪在行为方式上和故意的内容上应该有所区别。行为人放弃抢劫而实施盗窃在行为上,如果高位犯罪是在实施阶段自动放弃的,前者的行为方式是暴力胁迫或是其他方法,而盗窃是采用秘密的手段窃取的,前者是抢劫的故意后者是盗窃的故意,所以有所区别。如果高位犯罪是在犯罪预备阶段就放弃,而在具体的行为上是采用盗窃的,也是有所不同的,在犯罪的程度上也是有区别的。

  二、司法实践中关于自动放弃高位犯罪实施低位犯罪的行为认定情形

  在司法运用过程中,对于自动放弃高位犯罪而实施低位犯罪的认定上还不是很统一,主要存在如下的观点:

  ()数罪并罚说。即主张对行为人以高位犯罪的中止与低位犯罪的既遂实行数罪并罚。

  ()既遂吸收中止说。主张以最终结果作为定性的依据,即对行为人以低位犯罪的既遂论处,而应在量刑时适当考虑吸收高位犯罪中止的因素。

  ()采用高位犯罪吸收低位犯罪的方式处理,主张对行为人以高位犯罪的中止认定,并将低位犯罪作为犯罪中止中造成损害的因素加以考虑。

  笔者赞同既遂吸收中止,并将前一高位犯罪的中止在量刑时予以体现的学说观点。而不能一味的采用数罪并罚说或是重罪吸收轻罪的说法。

  1.数罪并罚容易在认定上造成重复评价。因为在犯罪过程中,犯罪的手段和方式复杂多变,当行为人是在犯罪预备阶段实施放弃高位犯罪的行为时,在实行阶段转入实行低位犯罪,如行为人在被害人必经的马路旁等候欲对被害人实施强奸的意图,可对被害人来时将被害人按到时只打算实行猥亵时,因为强奸罪和强制猥亵罪在预备阶段很难区分,而且两罪侵犯的客体、行为对象都是一致的,在司法实践中,虽然强调主客观相一致原则,但是在判断行为人的主观心态的依据往往是行为人的客观行为的表现来判断,如果在主观上很难判断的时候应该按照有利于被害人的原则进行定罪,而如果实行数罪并罚,很难避免对行为人预备阶段的双重评价,因为行为人的一个预备行为既要受到强奸罪的处理,又要因在预备基础上的猥亵行为承担强制猥亵罪,造成了双重否定评价的出现,而且因为行为人主动放弃了高位犯罪而实施了低位犯罪却要受到数罪并罚的严惩,而如果行为人没有放弃高位犯罪将高位犯罪实施完毕确只是按一罪处理,这很显然违背了罪责刑相适应的原理,而且我国刑法总则中明确犯罪在量刑时减轻的量刑情节有犯罪中止的,但如果实行数罪并罚带来的结果是刑罚的加重,因此对自动放弃高位犯罪实施低位犯罪一味的实行数罪并罚并不可取。

  2.重罪吸收轻罪说虽然符合司法运作中定罪的基本原则,但是如果采用重罪吸收轻罪原理,这就无法区分出一般犯罪和由高位犯罪向低位犯罪这一转化的区别,例如一行为人其实施了强奸行为那在定罪时就定强奸罪是毫无疑问的,但如果行为人在实施犯罪行为时放弃了强奸的意图而进行猥亵,但按照重罪吸收轻罪的原理,也是定强奸罪,这很显然以来无法全面的体现行为人的具体的行为方式,也会导致行为人的行为方式的具体恶劣程度不同确导致定相同的罪,这很显然有失法律的公正。而且与主客观相一致原则相违背,因为行为人的最终的实行行为与行为人的本来的犯罪意图不一致,在整个犯罪过程中行为人主动放弃高位的犯罪意图而实施了在新的犯罪意图的支配下实施了低位犯罪的变化如果只按照高位犯罪吸收低位犯罪来处理体现出来犯罪的客观变化,也无法体现实质上的放弃高位犯罪而实施低位犯罪的刑罚意义。现行刑法强调人道主义,保护被告人的原则出发,而全盘强调重罪吸收轻罪违背了这些原理。

  3.高位犯罪的中止认定,并将低位犯罪作为犯罪中止中造成损害的因素加以考虑。虽然这样符合重罪吸收轻罪的定罪原则而且也充分体现了由高位犯罪向低位犯罪的转化在定罪处罚上的特殊性,可以反映行为人在实施犯罪过程中确实曾经存在或者出现过高位犯罪的故意和行为,也可反映行为人自动放弃这些故意且停止实施相关行为的情况,同时可以通过应当减轻的法定情节将这些内容反映出来。但是这里有一个矛盾的一点就是既然高位犯罪已经终止,即高位犯罪的行为即告终结,不可能再发生转化,那么低位犯罪又怎么会成为犯罪终止造成的损害,后一行为不是延续前一高位犯罪的故意,也不是前一高位犯罪行为的延续,既然高位犯罪终止在客观犯罪行为上也应该终止,因为犯罪终止要求具有彻底性,那么就是表明后一低位犯罪是在新的主观犯罪意图的支配下实施的低位犯罪,这里转向刑法的另一个概念,犯罪转化,因此这里低位犯罪的结果不应该作为高位犯罪的结果,因为这样违背了犯罪中止的理论,从而导致该理论的相悖。

  因此,笔者主张对自动放弃高位犯罪而实施低位犯罪在定性上按照重罪吸收轻罪原理,并且将低位犯罪所造成的损害结果在量刑时予以考虑。理由如下:

  1.采用重罪吸收轻罪一方面符合我国刑法定罪的原则,并且充分考虑行为人低位犯罪所造成的轻罪的损害后果,符合刑法罪责刑相适应原则,罪责刑相适应要求刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯的罪行和所承担的刑事责任相一致,全面体现了行为人整个犯罪的过程的变化,也基于保护被告人的原则,吸收了低位犯罪在量刑中的作用,刑法人道主义精神也体现出来了。

  2.符合主客观相一致的原则,体现的比较全面,同时避免了数罪并罚上的重复评价上的缺陷,也避免了只是一味的贯彻重罪吸收轻罪的重刑主义的思想,并且解决了将低位犯罪作为高位犯罪的结果这种处理理论上矛盾的处理措施。将低位犯罪所造成的结果在量刑时作为法定量刑情节,因为高位犯罪的结果应该是高位结果,但是基于行为人的主观心态的转化只是实施造成较低的犯罪结果的低位犯罪,基于刑法宽容原则,以及行为人所造成的实际损害后果相结合,也符合刑法以事实为根据,以法律为准绳的原则,将刑法人道主义和罪责刑相适应原则有效的结合。

  (作者单位安徽省六安市裕安区人民检察院)

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